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La responsabilidad médica y el caso de Débora Pérez Volpin, Por Marcelo J. López Mesa


12 de febrero de 2018

(O por qué los argentinos solo tomamos conciencia de los problemas ante la conmoción de la muerte)

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Tuve el privilegio de participar en un programa de televisión en América 2, junto a otros prestigiosos especialistas como Alejandro Vecchi, en el que analizamos desde diversas aristas el lamentable suceso en que perdiera la vida la prestigiosa periodista y valorada política Débora Pérez Volpin, bajo la conducción de Mauro Viale.

Del intercambio de ideas y de los aportes de cada uno de los panelistas y del conductor quedaron claras varias cosas, en el marco del desconcierto que esta conmocionante muerte ha provocado. Nos pareció que volcar algunas de esas precisiones al papel, daría una mejor ocasión a los interesados de apreciar  dichas circunstancias y evitar que se pierdan en el ruido de estos días ajetreados.

En primer lugar, que en el dolor de estos momentos en los que recién se despidieron sus restos mortales, la tentación de mucha gente, felizmente no de la familia de Débora, es la de quedarse en la conjetura y dar por suficiente prueba de responsabilidad médica a la causalidad material.

Sin embargo, ello no es suficiente, porque debe establecerse jurídicamente qué pasó en su caso y si su fallecimiento tuvo relación causal adecuada con alguna negligencia, impericia o imprudencia de los médicos o colaboradores que intervinieron en la práctica mortal o con alguna deficiencia del servicio del sanatorio en que ella se realizara. 

O, por el contrario, si alguna predisposición o condición orgánica de Débora, en combinación con la anestesia o alguna otra circunstancia, produjo su deceso.

Al final de las investigaciones, va a definirse una de dos cosas: 1) que algún déficit prestacional del sanatorio o alguna conducta reprochable de sus dependientes fue la causa adecuada (art. 1726 Código Civil y Comercial) de la muerte de Débora o 2) Que la práctica endoscópica disparó una predisposición o déficit orgánico de la periodista, que llevó a ese resultado, siendo la endoscopía la ocasión para que esa minusvalía se revelase y el proceso fatal comenzase, pero no la causa de él.

De tal modo, hay que distinguir dos conceptos fundamentales: causa y ocasión. Si la endoscopía fue la causa de esta muerte prematura, el sanatorio y/o alguno de los facultativos intervinientes serán responsabilizados por el evento y deberán responder. Si la práctica solo fue la ocasión del daño, que es estadísticamente mucho menos probable, porque la tasa de mortalidad en prácticas endoscópicas es muy baja (aprox. 1 en 200.000), la clínica y los médicos intervinientes no tendrán responsabilidad en el suceso, que deberá imputarse a la fatalidad, de la que aún en este estado de la ciencia médica, no estamos del todo liberados.

Para llegar a armar una de estas dos imágenes finales de qué pasó en este caso, deberá reconstruirse lo más fiel y completamente posible el pasado reciente de Débora, con los fragmentos que se están colectando (datos médicos, historia clínica, formulario de consentimiento informado, estudios que se le practicaron, datos del endoscopio, eventuales filmaciones del quirófano, declaraciones de los testigos y de los que participaron en la práctica, autopsia y estudios derivados de ella, presunciones, etc.).

Se trata de armar un rompecabezas con los fragmentos que quedaron de este caso, para lo cual es fundamental la labor cumplida por la justicia penal, a impulso del abogado de la familia, que sin demora ha dispuesto allanamientos para colectar todos el material posible sobre el caso y evitar que las constancias y registros puedan ser manipulados, lo que alteraría las conclusiones a que pueda arribarse y dificultaría llegar a la verdad.
 
Son los actuales tiempos de visceralidad en el caso; la gente ante el dolor quiere respuestas inmediatas, las que lamentablemente no suelen ser las mejores. El tiempo vital de las personas no coincide normalmente con el tiempo judicial.

Aunque se apresure el proceso judicial, siempre habrá una demora que el dolor juzgará excesiva. Pero debemos saber la verdad, la verdad jurídica sobre el caso.

Y para ello deben, primero, recabarse y, luego, analizarse una cantidad de elementos que, nos saque de la visceralidad, la conjetura y hasta de la manipulación intencionada, para pasar a la certeza jurídica de las conclusiones periciales y judiciales.

No podemos, no debemos, quedarnos en la suposición o la conjetura. Y el análisis del caso debe partir de datos ciertos. Tales los siguientes:

1) En el caso debe deslindarse si algún médico (la anestesista, el endoscopista u otro) causaron el fallecimiento con su impericia, imprudencia o negligencia o si las instalaciones o equipos del sanatorio contenían algún vicio.

La tarea del anestesista consiste en suspender el estado consciente de la persona y con ello la percepción del dolor, e igualmente en hacerlo regresar de ese estado luego de la práctica (SCJ Mendoza, sala I, 13/11/2012, “R., L. v. Hospital Central y otros”). Es decir que tanto la anestesia como la reanimación son sus cometidos.

La actuación de la anestesista deberá juzgarse a la luz de la lex artis (conjunto de conocimientos adquiridos aceptados por la ciencia a un momento y en un lugar dado) y de la Resolución 28/2012 del Ministerio de Salud, que establece el protocolo de actuación y el listado de Verificación por los anestesista para la Cirugía Segura. 

Dicho protocolo pone a cargo del anestesista los siguientes deberes:
A.- Control de Equipamiento de la Anestesia; B.- Oximetro de Pulso colocado en el paciente y funcionando; C.- Verificación de Existencia de Alergias conocidas en el paciente; D.- Chequeo de la Vía Aérea Riesgo de Aspiración; E.- Verificación de Profilaxis Antibiótica en los Últimos 60 Minutos (si corresponde); y F.- Conocimiento de Comorbilidades del Paciente:

Además de ello, será analizada la actuación del anestesista y del endoscopista a la luz de las reglas de prudencia y tino de la lex artis.

La constatación de un vicio en el equipamiento o en el servicio, su obsolescencia, inadecuación, falta de coordinación, etc. comprometerían no la responsabilidad de los médicos actuantes, pero sí la del sanatorio, que es una responsabilidad objetiva, es decir, sin necesidad de probar la culpa y fundada en el riesgo de la actividad que ejercita.

2) La responsabilidad civil médica y sus diferentes supuestos

Alguna vez, en un voto nuestro cuando actuábamos como Juez de Cámara, sobre este tema expresamos que la mala praxis implica un ejercicio imperito o inidóneo de una actividad, en este caso médica; esa falta de idoneidad o impericia se traduce normalmente, en el ámbito jurídico, en la carencia de diligencia, que se plasma en la toma de decisiones inapropiadas a la naturaleza de la prestación debida o inoportunas, lo que hace que el contenido de la praxis no sea conforme o compatible con la obligación asumida por el médico, sino que exhiba un déficit en su actuación, sea por acción u omisión (Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala A, 30/8/2016, “Arabia, P. A. c/ C. S. M. y Otros s/ Daños y perjuicios” (Expte. 165 - Año 2016 CAT).
       
A veces se cuestiona la práctica en sí, su necesidad, su pertinencia, si ella era imprescindible o conveniente; otras, la forma de acometer una práctica que en sí hubiera sido correcta o, al menos, no descartable de plano. Por último, otras veces, lo que se cuestiona es el tiempo en que la praxis se realizó, reputándola prematura o, en la mayor parte de los casos, tardía.
       
Pero además de ese campo de responsabilidad civil médica, más tradicional, en los últimos lustros comparte el escenario con él otra faceta o tipología de responsabilidad médica, ya no fundada en una ejecución material cuestionable de la praxis médica, sino en algún defecto de información o consentimiento de la misma.
       
El galeno no puede retacearle al paciente el conocimiento de su estado de salud, posibilidad de curación o incurabilidad, terapéuticas más aconsejables, etc. Y, por tanto, una vez informado el paciente sobre cuál es su estado y posibilidades terapéuticas debe el profesional asesorar al paciente sobre cuál es su opinión respecto del mejor tratamiento posible para su caso y de los riesgos de encararlo o de rehusarlo; y una vez cumplidos estos deberes, el médico debe requerir el consentimiento del paciente para la práctica que le hubiese sugerido. Y, en su caso, respetar su negativa al tratamiento aconsejado (Ver Marcelo López Mesa, “La responsabilidad civil  médica  en el nuevo  Código Civil  y Comercial”, B. de F. editora, 1ª edic., Buenos Aires-Montevideo, 2016, un tomo).
       
El médico no es el dueño de la información que recibe con motivo de sus incumbencias, ya que no puede hacer con las informaciones recibidas del paciente lo que le parezca, sino que debe utilizarlas de manera adecuada y orientada al cumplimiento de una finalidad prioritariamente terapéutica.
       
Tampoco el médico puede jugar a Dios, eligiendo por el paciente, ni puede manejar la información atinente al mismo como si fuera propia.
De tal modo, que en el “caso Pérez Volpin” deberá analizarse si la práctica fue correcta o, por el contrario, negligente y, además, si se le suministró a la paciente la suficiente información previa al consentimiento. Si cualquiera de ambos supuestos muestra un déficit, la responsabilidad civil del sanatorio y del médico será la consecuencia jurídica.

3) Este caso será juzgado por las normas del nuevo Código Civil y Comercial, sancionado por Ley 26994 y la Ley de derechos del paciente (Ley 26.529). 

No existen a este momento precedentes jurisprudenciales para este caso, puesto que él será uno de los primeros en juzgarse bajo las normas del nuevo Código Civil y Comercial, sancionado por Ley 26994 y que entrara en vigencia el 1/8/2015, el que dispensa a los médicos, profesionales y establecimientos privados de salud un tratamiento por demás benéfico (cfr. arts. 1768, 1753, 774, etc. Código Civil y Comercial).

Por caso, quien reclama por responsabilidad civil en un caso como este debe probar la existencia de culpa (art. 1734 CCC) y la relación de causalidad entre la actuación médica y el daño del paciente (art. 1736 CCC). Pero podría en este caso puntual emplearse una presunción de causalidad, la que emana del resultado desproporcionado de la práctica.

De tal modo que este caso actuará como testeo del acierto de esas normas, todavía no probadas en la realidad, y del profesionalismo de la magistratura al aplicarlas.

4) En el caso ha existido lo que podría ser un “resultado desproporcionado”. 

Eventualmente, en este caso, podría aplicarse la doctrina de los resultados desproporcionados. El Tribunal Supremo de España creó esta doctrina para revertir la dificultad de prueba de la relación de causalidad en cuestiones médicas. Y un fallo argentino, al menos, ha seguido esta doctrina (Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala B, 02/02/2010, (Expte. Nº 320 – año 2009) - “C., M. d. C. c/ T., G. s/ Daños y Perjuicios”, en sist. Eureka, voto de la mayoría).

La idea es que cuando el resultado dañoso -muerte paraplejia, etc.- es objetivamente desproporcionado a la escasa complejidad de la práctica que se estaba realizando, ello no puede tener un resultado neutro en la situación del médico demandado ni en la acreditación causal.

La regla es simple: cuando se produce un resultado desproporcionado en atención a la complejidad y riesgos que la práctica presentaba a priori, debe presumirse la existencia de culpa y relación causal adecuada entre la actuación del médico y el daño sufrido por la víctima, estando a cargo de este último desvirtuar dicha presunción, en su caso. Bien ha dicho CARRASCO PERERA que “la culpa y la relación causal quedan acreditadas cuando el daño es desproporcionado al riesgo ordinario de una actuación conforme a la lex artis”.

También que aun cuando la profesión médica es una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios a emplear de acuerdo con la lex artis, no se excluye la presunción desfavorable que puede generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización.

De esta forma, ante ciertos datos empíricos puede deducirse la culpa médica no probada de modo directo cuando las circunstancias y el sentido común indican que el hecho dañoso no hubiera tenido lugar de no mediar culpa profesional. Es lo que se conoce como teoría del daño desproporcionado, de la circunstancia evidente o regla de Anscheínsbeweís).

Se ha formulado este concepto doctrinal y jurisprudencial al amparo de la siguiente reflexión: cuando el resultado provocado por la intervención médica es dañino e incompatible con las consecuencias de una terapéutica normal, se está en presencia de un modo de prueba que podría considerarse “elíptico”, conducente de hecho a un sistema de presunción de culpa.

Se extrae así de la desproporción un juicio probabilístico de sentido común, basado en la experiencia de la vida (máximas de experiencias comunes o reglas del criterio humano). Por decirlo de otro modo, a través de una deducción obtenida de la anormalidad de las consecuencias se afirma que el médico no ha actuado de acuerdo con los datos actuales de la ciencia y con una conducta profesional diligente.

Esta teoría del resultado desproporcionado se ha abierto paso en la doctrina de la Sala 1ª del TS y responde a una corriente generalizada en Europa. La idea es que si en el tratamiento médico se produce un daño en la persona del paciente, que no guarda proporción con las enfermedades o lesión que le llevó a acudir al médico y éste no explica la causa de tal daño, este resultado desproporcionado acredita el nexo causal entre la actuación del médico y el daño, es decir, que este daño desproporcionado se causó por la acción u omisión del médico. Muchas sentencias han recogido esta doctrina. Así, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo del 29 de junio de 1999 y de 9 de diciembre de 1999 (Galán Cortes, Julio César, “Responsabilidad civil médica”, Thomson Civitas, 1ra. ed., 2005, Editorial Aranzadi S.A., Navarra, págs. 146/148 y 149/150). Esto no genera más que una presunción, que puede desvirtuarse por prueba en contrario.
       
Otro caso en el que campea la idea de los resultados desproporcionados, aunque no se la mencionara expresamente a esta doctrina es el llamado “caso Leiva”, en el que se decidió que la clínica demandada resultaba responsable por los daños y perjuicios sufridos por el paciente como consecuencia de una operación por uñas encarnadas, de la que resultó la amputación de su pie izquierdo, a consecuencia de una necrosis que sufrió posteriormente a la práctica (C. Nac. Civil,  sala E, 08/05/2012, “Leiva, L. D. c. Obera y otro s/ daños y perjuicios”, DJ 14/11/2012, pág. 81).

5) La hora de la responsabilidad médica 

La responsabilidad civil médica venía siendo discutida desde hace años. Numerosos médicos han sido demandados, siendo miles las reclamaciones que hoy tramitan contra ellos en el país. Hace algún tiempo nos ha tocado decidir algunas, actuando como Juez.

Y hemos comprobado personalmente que han existido negligencias gravosas por parte de médicos, tanto como intentos de obtener fácilmente lucros cargando contra ellos, sin razón.

Por ende, deben deslindarse dos supuestos distintos: mala praxis, por un lado, y aprovechamiento de una situación, por otro. Y no debe permitirse que lo último se trasvista de lo primero.

Lo peor que nos puede pasar a los argentinos es que la pasividad y desatención de antes en este tema, ceda el paso a una verdadera cacería de médicos. Acaso la tristeza y conmoción de esta hora deba servir para advertir un serio problema que exige una adecuada solución y no un parche, una excusa o una cacería. Y seguro no necesita sobreactuaciones, sino mucho trabajo.
 
Abogado especialista en Derecho Civil y Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (UNLP) - Académico correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires –Profesor visitante de las Universidades Washington University (EEUU), Rey Juan Carlos y de La Coruña (España), de París XIII (Sorbonne-París Cité) y Savoie (Francia), de Coimbra (Portugal), de Perugia (Italia), Católica del Perú, de la República (Uruguay), Dom Bosco (Brasil) y Pontificia Javeriana (Colombia) - Autor de veintiocho libros de Derecho. Exintegrante de la Cámara de Apelaciones de Trelew. Mail:  marcelo.lopezmesa@gmail.com 

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